Giurisprudenza codice della strada e circolazione stradale
Sezione curata da Palumbo Salvatore e Molteni Claudio

Cassazione Civile, Sezione prima, ordinanza n. 7213 del 13 marzo 2023

Corte di Cassazione Civile, Sezione I, ordinanza numero 7213 del 13/03/2023
Circolazione Stradale - Artt. 25, 26 e 231 del Codice della Strada - Attraversamenti ed uso della sede stradale - Competenza per le autorizzazioni e le concessioni - Opere di scavo eseguite per la posa di infrastrutture di telecomunicazione nel sottosuolo - Importi a titolo di oneri forfettari di ristoro del corpo stradale - Clausola penale inserita nel Regolamento comunale - Legittimità - In tema di concessione temporanea per l'occupazione di suolo pubblico in favore di un soggetto privato, con contestuale autorizzazione allo scavo, l'istanza del concessionario, con espressa assunzione dell'obbligo di rispettare anche gli impegni relativi allo scavo sanzionati con clausola penale, recepita da un regolamento comunale, per il relativo inadempimento o ritardo nell'adempimento, cui faccia seguito il rilascio del provvedimento amministrativo che richiami detto obbligo, dà luogo ad una convenzione accessiva alla concessione validamente stipulata in forma scritta "ad substantiam".

FATTI DI CAUSA

che:

1. Con atto di citazione notificato il 28 dicembre 2006 (Soggetto 1) Italia Spa (d'ora in poi (Soggetto 1)) conveniva in giudizio innanzi al tribunale di Roma il Comune di (Soggetto 2) al fine di far accertare che non erano dovuti gli importi pari a complessivi Euro 33.939,46 richiesti dal convenuto in forza della determinazione dirigenziale n. 76/2006 a titolo di oneri forfettari di ristoro del corpo stradale, sorveglianza collaudo, relativamente ad opere di scavo eseguite per la posa di infrastrutture di telecomunicazione nel sottosuolo comunale richiesti ai sensi dell'art. 7 del Regolamento comunale n. 56/2002 in materia di scavi.

2. Osservava (Soggetto 1) come il Comune di (Soggetto 2) avesse richiesto il pagamento di oneri diversi ed ulteriori rispetto a quelli previsti dalla legge per le telecomunicazioni, qualificandoli come "somma forfettaria" o "oneri di ristoro" per il degrado stradale dell'apparato radicale delle alberature esistenti, per il monitoraggio e sorveglianza a seguito di lavori eseguiti su suolo comunale.

3. Esponeva l'attrice come la legislazione speciale vietasse da sempre agli enti locali di imporre prestazioni patrimoniali ulteriori rispetto al canone di occupazione del suolo per il rilascio delle autorizzazioni allo scavo e per la posa delle infrastrutture di rete.

4. A tal fine richiamava la normativa applicabile in forza del combinato disposto del D.P.R. n. 156 del 1973, art. 238, della L. n. 166 del 2002, art. 10 e del D.Lgs. n. 198 del 2002, art. 10, poi trasfusi nell'art. 93 codice delle comunicazioni elettroniche approvato con D.Lgs. n. 259 del 2003.

5. Inoltre (Soggetto 1) evidenziava come anche il codice della strada contemplava all'art. 231 comma 3 un'espressa deroga alle previsioni degli artt. 25 e 26 del medesimo codice sicché in caso di occupazioni per scavi per la posa di rete di comunicazioni elettroniche si applicava solo la disciplina speciale.

6. Si costituiva in giudizio (Soggetto 2) (già Comune di (Soggetto 2)) concludendo per il rigetto delle domande attore.

7. Con la sentenza n. 21828/2009 l'adito tribunale rigettava la domanda e dichiarava dovute le somme di cui alla determinazione dirigenziale n. 76 del 2006. Evidenziava in particolare il tribunale come alle somme liquidate con la determinazione contestata non potesse attribuirsi natura impositiva, bensì di corrispettivo nell'ambito dell'accordo sinallagmatico che aveva accompagnato il rilascio dell'autorizzazione sulla base della richiesta formulata da (Soggetto 1) con l'espressa sottoscrizione della modulistica allegata al regolamento comunale.

8. L'appello di (Soggetto 1) avverso la sentenza di prime cure si articolava nella denuncia di quattro motivi: i) illegittimità del regolamento comunale e della determina dirigenziale n. 76/2006 rispetto al generale principio sancito dell'art. 23 Cost.; ii) infondatezza della pretesa ex art. 7 del regolamento n. 56/2002 per non essere mai stato segnalato prima alcun danno; iii) l'accettazione delle condizioni richieste dal Comune di (Soggetto 2) era avvenuta al solo fine di non avere interruzioni o impedimenti al programma, con riserva di ripetere quanto indebitamente corrisposto; iv) non spettanza delle somme richieste a seguito dell'entrata in vigore del codice delle telecomunicazioni che al D.Lgs. n. 259 del 2003, art. 93, che prevede a carico dell'operatore che esegue scavi sul territorio comunale il solo pagamento di Cosap e di Tosap. 9.1. Con riguardo alla prima censura la corte territoriale ha affermato la legittimità della determina con cui era stato ingiunto il pagamento rispetto alla previsione del D.Lgs. n. 267 del 2000, art. 7, che conferisce all'ente territoriale la facoltà di regolamentare l'utilizzazione del suolo pubblico e delle strade di appartenenza, attività disciplinata dagli artt. 25 e 26 C.d.S..

9.2. Con riguardo al secondo motivo la corte territoriale ha ritenuto di inquadrare la richiesta di oneri nell'ambito delle clausole imposte dal contraente più forte con la conseguente possibilità di scegliere se accettare le clausole in contestazione ovvero rinunciare del tutto alla posa di condutture, così escludendo la ravvisabilità di nullità/inefficacia delle medesime clausole.

9.3. Con riguardo al terzo motivo la corte ha evidenziato come l'accettazione delle clausole negoziali predisposte dall'ente comporta l'irrilevanza della motivazione per la quale (Soggetto 1) aveva dato la disponibilità al pagamento delle somme richieste.

9.4. Con riguardo al quarto motivo la corte territoriale ha osservato che il codice delle comunicazioni elettroniche è intervenuto successivamente alla sottoscrizione dell'atto riferito al rilascio della concessione n. 56/2002, così come ha ritenuto irrilevante ai fini dell'appello la sentenza del Tar resa tra parti diverse e nell'ambito di una diversa ricostruzione giuridica della fattispecie in esame.

10. La cassazione della sentenza d'appello è chiesta da (Soggetto 1) con ricorso affidato a due motivi, cui resiste con controricorso (Soggetto 2), già Comune di (Soggetto 2).

11. Entrambe le parti hanno depositato memorie ex art. 380-bis.1 c.p.c..

RAGIONI DELLA DECISIONE

che:

12. Con il primo motivo (in relazione all'art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, violazione e falsa applicazione del R.D. 2440 del 1923, artt. 16 e 17, della L. n. 241 del 1990, art. 11, dell'art. 1418 c.c., del D.P.R. n. 156 del 1973, art. 238, del D.Lgs. n. 198 del 2002, art. 10, del D.Lgs. n. 166 del 2002, art. 10, del D.Lgs. n. 285 del 1992, artt. 25, 26 e art. 231 comma 3, dell'art. 23 Cost., degli artt. 2041, 2043 c.c., del D.Lgs. n. 446 del 1997, art. 63) si deduce l'erroneità della qualificazione giuridica delle richieste di pagamento degli oneri forfettari per il degrado stradale manomesso e ripristinato per la realizzazione di interventi di posa di infrastrutture di telecomunicazioni avanzate da (Soggetto 2) nei confronti di (Soggetto 1), erroneamente intesa dalla corte d'appello come prestazioni patrimoniali aventi natura civilistica o di natura sinallagmatica per l'uso del suolo, anziché come richieste economiche aventi natura impositiva.

12. Con il secondo motivo (in relazione all'art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 156 del 1973, art. 238, del D.Lgs. n. 198 del 2002, art. 10, del D.Lgs. n. 166 del 2002, art. 10, del D.Lgs. n. 285 del 1992, artt. 25, 26 e art. 231, comma 3, e dell'art. 23 Cost., degli artt. 2041 e 2043 c.c., e del D.Lgs. n. 446 del 1997, art. 63) si deduce che la sentenza è viziata laddove non ha rilevato che le prestazioni patrimoniali imposte da parte di (Soggetto 2) nei confronti dell'operatore per il rilascio di titoli abilitativi per l'esecuzione di opere di scavo e ripristino del manto stradale per impianti di telecomunicazioni sono vietate dalla legislazione speciale sulle comunicazioni elettroniche ratione temporis applicabile.

13. Il primo motivo di ricorso deve essere esaminato sulla scorta dei principi di diritto affermati da Cass. Sez. Un. 9755/2022, intervenuta sulle questioni proposte con il ricorso e riguardanti un consistente contenzioso anche in sede di legittimità.

14. Le Sezioni Unite della Suprema Corte, con sentenza n. 9775 del 25 marzo 2022 in causa sostanzialmente identica alla presente hanno enunciato il seguente principio di diritto: "In tema di concessione temporanea per l'occupazione di suolo pubblico in favore di un soggetto privato, con contestuale autorizzazione allo scavo, l'istanza del concessionario, con espressa assunzione dell'obbligo di rispettare anche gli impegni relativi allo scavo sanzionati con clausola penale, recepita da un regolamento comunale, per il relativo inadempimento o ritardo nell'adempimento, cui faccia seguito il rilascio del provvedimento amministrativo che richiami detto obbligo, dà luogo ad una convenzione accessiva alla concessione validamente stipulata in forma scritta "ad substantiam", in base alla disposizione di cui al R.D. n. 2440 del 1923, art. 17".

15. Le Sezioni Unite hanno dapprima precisato che la concessione-contratto è una fattispecie complessa, in cui convergono un negozio unilaterale ed autoritativo della P.A., per effetto del quale il privato può divenire titolare di prerogative pubbliche, e una convenzione attuativa, che disciplina le modalità di svolgimento del rapporto tra l'ente concedente e il privato concessionario e dalla quale derivano obblighi e diritti reciproci; nell'ambito di tale figura, caratterizzata dalla contemporanea presenza di elementi pubblicistici e privatistici, è legittima la previsione di clausole penali, che svolgono la funzione civilistica di determinazione preventiva e consensuale della misura del risarcimento del danno derivante dall'inadempimento o dal ritardo nell'adempimento.

16. E' stata così ritenuta legittima ed avente natura privatistica la clausola penale inserita nel Regolamento comunale, volto a disciplinare la concessione di suolo pubblico a privati per attività di scavo per la posa di cavi.

17. La medesima sentenza ha anche chiarito che in tema di concessione temporanea per l'occupazione di suolo pubblico in favore di un soggetto privato, con contestuale autorizzazione allo scavo, l'istanza del concessionario, con espressa assunzione dell'obbligo di rispettare anche gli impegni relativi allo scavo sanzionati con clausola penale, recepita da un regolamento comunale, per il relativo inadempimento o ritardo nell'adempimento, cui faccia seguito il rilascio del provvedimento amministrativo che richiami detto obbligo, dà luogo ad una convenzione accessoria alla concessione validamente stipulata in forma scritta ad substantiam, in base alla disposizione di cui al R.D. n. 2440 del 1923, art. 17.

18. Pertanto deve applicarsi anche al caso di specie la sentenza S. U. 9775/2022, anche se qui il titolo della pretesa di (Soggetto 2) non è dato da penali, ma da "somme forfetarie" o "oneri di ristoro". Anche qui, infatti, la pretesa - men che costituire una imposizione unilaterale autoritativa, ex art. 23 Cost. - ha un fondamento negoziale, atteso che l'istanza del concessionario, con espressa assunzione dell'obbligo di rispettare "le condizioni e gli obblighi previsti nel Regolamento cavi", cui faccia seguito il rilascio del provvedimento amministrativo che richiami detto obbligo, dà luogo ad una convenzione accessiva alla concessione validamente stipulata in forma scritta "ad substantiam". Tanto più che, a norma dell'art. 7 di detto Regolamento, il rilascio della concessione è subordinato - tra l'altro - "al versamento di una somma forfetaria per metro lineare di scavo, quale ristoro all'amministrazione degli oneri di verifica tecnica di cui all'art. 21, lett. d), e che detto articolo è rubricato "Corrispettivi per il rilascio delle autorizzazioni". Per cui è evidente la natura sinallagmatica di tale prestazione.

19. Alla luce di tali principi, da cui non v'è ragione di discostarsi, deve quindi essere rigettato il primo motivo con cui la ricorrente argomenta in contrasto con l'indirizzo inaugurato dalle Sezioni Unite, senza offrire alcun elemento per opinare diversamente, circa l'ammissibilità di una pattuizione di clausola negoziale introduttiva di somme forfettarie o oneri di ristoro negli accordi negoziali intercorrenti fra amministrazione comunale e privati per l'autorizzazione di opere di scavo.

20. Per il resto, il motivo chiede a questa Corte di legittimità di ingerirsi in modo inammissibile nell'accertamento del contenuto dell'accordo di volontà intercorso fra il Comune di (Soggetto 2) e la (Soggetto 1) previamente al rilascio della concessione di scavo.

21. Il secondo motivo, con cui la ricorrente lamenta l'obliterazione della disciplina di riferimento che regola l'attività di telecomunicazione e i divieti di imposizione di tasse e oneri, diversi dal Cosap e dalla Tosap, è assai generico e comunque non appare pertinente rispetto all'illustrata ratio decidendi, perché la menzionata disciplina non vieta certo accordi negoziali da parte delle imprese di telecomunicazione.

22. Il D.Lgs. 1 agosto 2003, n. 259, artt. 88 e 93, nel testo all'epoca vigente, disponevano che nessuna altra indennità fosse dovuta ai soggetti esercenti pubblici servizi o proprietari, ovvero concessionari di aree pubbliche, in conseguenza di scavi ed occupazioni del suolo, pubblico o privato, effettuate al fine di installare le infrastrutture di comunicazione elettronica ed inoltre che le pubbliche Amministrazioni, le Regioni, le Province ed i Comuni non potessero imporre, per l'impianto di reti o per l'esercizio dei servizi di comunicazione elettronica, oneri o canoni che non siano stabiliti per legge (Cosap e Tosap).

23. Tali norme non escludevano affatto la stipulazione di obbligazioni di carattere contrattuale da parte delle imprese di telecomunicazioni nei confronti delle pubbliche amministrazioni in connessione con le attività di scavo e di occupazione del suolo, pubblico o privato, effettuate al fine di installare le infrastrutture di comunicazione elettronica.

24. Quanto sopra è quel che è accaduto nel caso concreto, secondo l'accertamento operato dal giudice del merito, in virtù dell'accettazione da parte di (Soggetto 1) della clausola negoziale contenete la previsione di somme forfettarie o oneri di ristoro, che integra, secondo il dictum delle Sezioni Unite, un accordo dotato della debita forma scritta prevista per i contratti della Pubblica Amministrazione.

25. Il ricorso deve quindi essere complessivamente rigettato.

26. I contrasti giurisprudenziali che hanno originato l'intervento compositore delle Sezioni Unite e riassunti nella citata sentenza, sopravvenuta in corso di causa, giustificano la compensazione integrale delle spese di lite.

27. Sussistono i presupposti processuali per il versamento - ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1-quater, da parte del ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per l'impugnazione, se dovuto.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e compensa le spese di lite.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis, se dovuto.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Prima Civile, il 27 ottobre 2022.

Depositato in Cancelleria il 13 marzo 2023.

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